民主之为自由 我的法哲学 [1] [2]

如果根据不同学派以及它们之间的争论来考察法律的性质问题，就会发现这一问题至少可以分为三个不同但相关的问题，即法律的来源 、目的 和运用 ，最后一个问题还包括使得或能够使得法律有效的方法问题。

法律讨论中牵扯的哲学问题似乎来源于对一些用于证明或批评现存法律条文和实践的原则的需要。这种需要和动机最明显地体现在这些哲学中：它们明确区分所谓积极法和自然法，后者是前者必须实现的目的和恪守的标准。这种观点目前只在那些对中世纪时期形成的一般观念仍然信服的学派中流行，它们从17世纪开始持续影响着欧洲大陆的法学家。但是，区分特定时期中存在的事物和可能或应该存在的事物，并且需要后者提供一种组织、证明或反对和改革前者的原则，似乎落后于法哲学领域发生的所有运动。

从这个角度看，关于法律来源和目的的讨论可以合并为一个话题，即衡量现有法律条文和实践的标准是什么。法律是什么的问题也可以归结为法律条文和实践应该是 什么的问题。根据影响广泛的传统观点，对目的和标准的规定与对终极来源的规定密切相关，比如上帝的理性或意志，或者最高的自然法，被认为是法律的来源。把来源和目的、标准等同起来，其深层次原因是相信，除非找到比经验更高级更确定的来源，否则没有确凿证据来对现存法律进行真正的哲学评价。这种对源泉的诉诸不同于在时间上追溯起源，因为最后一个过程把事情和经验联系起来，把事情和传统认为属于经验的所有缺陷联系起来。

这些预备性的说明有两方面目的。一方面，它们显示，在“法律哲学”的讨论中涉及真实而重要的问题，即能够对现实法律（包括法律条文、立法工作、法庭判决、行政实践）进行合理有效的评价的基础问题。另一方面，法律哲学实际上反映了而且必将继续反映它们所处的时代运动，因此不能和这些运动所代表的事物分开。

这后一个声明很笼统。对很多人来说，它似乎将法律哲学关注的所有重要问题一网打尽。不过，从旧体系的角度看，它意味着，要理解这些体系，必须把它们放在与当时文化社会运动的联系之中。这个声明还认为，当法律哲学体现了付诸实践的努力，它们具有更大的意义。因为纯粹从理论角度看，不同的法律哲学相互冲突，似乎暗示它们在尝试不可能的任务。实际上，它们和它们所反映的运动具有同样的重要性，它们之间的冲突反倒证明了一种至关重要的真实性。同样的，如果这本书中的学者立场不能相容，那是因为，针对应该做什么、怎么做最好这样的实践问题表达了不同的看法。不管在哪里，我必须说的都是以这种精神提出来的。其基本原则是：在行动中检验行动，而不是依据纯粹理论判断某物（这种判断超出对事实和逻辑一致性的断定）。

我的立场是：法律完全是一种社会现象，在来源、目的和运用上都具有社会性。人们当然知道“社会 ”和“社会的 ”歧义迭出，充满矛盾；所以他们可能反对我的立场，理由是以一个更模糊的“社会”概念来解释法律的本质，后者已经够模糊了。但是，就目前的主题而言，只需要说明“社会的”包含两层意思。我们假定，不管其他什么意义，首先，它应用在人类活动中；其次，它应用到作为行为形式、作为互动的活动中去。说社会事实或现象是活动，从否定方面来看，是说它们并非那种已经做完、已经实现、已经结束的事实；从肯定方面来看，则说它们是正在进行的过程。在要考虑社会事实的时候（即使是过去的社会事实），重要的也是认识到它们代表了具有延伸度的某段时间，往前可以涵盖初始条件，往后可以涵盖结果阶段，后者本身又是正在进行的过程。就法律而言，这个立场意味着法律不仅自身是一个社会过程，而且处于和其他活动过程的复杂交织中，而不是完成了的或者在某一时间中发生的事情。“社会的”，首先与人类活动关联，这意味着不能把法律看作一个孤立的存在实体，而必须根据法律产生和发挥实质作用的社会条件来讨论它。正是这个事实，使得“法律”作为一个单数的全称术语使用相当危险，必须说明它是一个概括用法，包括法律条文、立法和管理活动（只要后者对人类活动过程有影响）、法院判决等等。

“社会的”第二层意思说明，所谓的法律运用 ，不是发生在法律条文或规定确立之后 ，而是后者的必要部分——非常必要。事实上，我们只能通过观察法律如何运作、它对正在进行的人类活动有什么影响来确定法律是什么 。出于特殊目的，“运用 ”的意思可能受到很多技术限定，但从哲学角度看，它的意思必须宽泛。一个既有的法律安排就是它在修正和维持正在进行的人类活动方面所做的事情。没有运用，只有碎片的条文和空泛之谈，谈不上法律。

看上去，“社会的 ”一词已经包含刚刚所说的社会活动是互动 （inter-activities ）这样的意思，因为“社会的”也意味着联合。我之所以特别强调这一点，是想表明，实际上（尽管不必然是原则上或道义上的），所有社会行为都是互惠互利的。行为不是由此及彼的单向 路径，而是双向 过程；既有作用，也有反作用。尽管把一些人作为行为主体，另一些人作为行为受体很方便，但这种区分完全是相对意义上的。没有哪个接受者同时不是一个反作用者，没有哪个主体同时不是一个接受者。不同的政治、法律哲学一致强调共识、合约或协议，这实际上等于承认社会现象的这个特点，只不过对它的表述过于理念化。

社会过程拥有稳定持续的条件，它们不像构成社会过程的特殊行为那样短暂多样。人们的某些确定行为成为习惯，习惯体现在互动行为中，就变成习俗。根据这样的观点，这些习俗是法律的来源 。我们可以用河谷、河流、河床来作个比喻。处于与周围村庄相联系中的河谷，或者所谓“地理走势”，是首要事实。河流可用来和社会过程相比较，它的各种各样的波浪漩涡类似构成这个社会过程的特别行为。河床是稳定的持久的条件，它约束并规定着河流的方向，类似于习俗。但是，河床的稳固只是相对于湍急的河流而言的，它并不是绝对静止的。考虑到地理走势，河流从高处向低处奔流不息，长此以往（在时间和空间上），其力量可以形成和改变自己的河床。社会习俗包括传统和制度等，与具体的行动和对形成过程的行动的系列安排相比更为稳定，但这只是相对意义上的。作为社会习俗的沉淀，法律规定也具有这种特点。它们迟早，或慢或快，要与进行中的社会过程发生摩擦。尽管它们规定了社会过程的结构，但它们本身也是在这个过程中产生和形成的，而不是外在的强加。

习惯和风俗为人类活动的构成引入了一些因素，早期自称自己是经验主义者的哲学家们对这些因素没有注意到，而现在，它们深刻地改变了在时间外寻找法律起源的要求，改变了对超越或独立于经验的法律标准或规范的要求。关于第一点，早期经验主义哲学家在反对自称永恒不变、超越批评的普遍性原则时，常常损害了经验，把经验中所有普遍持久的因素全部还原到普遍性名下。但是，每个习惯和风俗都具有某种限度的普遍性。它产生于环境条件和人类需要兴趣的互动之中，前者变化缓慢；后者虽然稳定，但时间一长，也会有细微的变化。空间限制并不足以说明习惯和法律规则之间的关系特性。不过，有一点很清楚，将某个习俗设立为法律——不管是怎么设立的，强化和延伸了习俗相对持久稳定的特性，从而改变了它的普遍特性。

作为社会活动的结构性条件，习俗和法律的普遍性对法律哲学争议性问题的影响或许还不明朗。关键是，承认社会现象的这个特点，使人们不再需要在实践活动的基础上求助于一个外在的起源。从纯粹形而上学的理论出发，一个人可能还会轻视时间或受时间性条件的影响；但是从实践的角度看，承认社会活动中某些构成成分的缓慢变化，我们才能完成每一项有益的、能满足现实需要的任务。这些任务在过去，在别的文化环境中，曾构成下述事物的外在起源：中世纪理论中或格劳修斯及其追随者所说的上帝的意志或理性、自然法、卢梭的公意、康德的实践理性。

上面所述不能应用到法律起源的主权说。主权指代的事物至少具有社会事实的性质，在社会活动和关系中 存在。如果我没记错，这个曾经深受政治法律学者追捧的观点如今风光不再。这个事实暗示，为什么关于它，一句简要的说明足矣。因为这个观点已经太陈旧了，以至于很难想象它曾经如此流行。不过，仔细地审视，它的流行有两个原因：其一，使法律摆脱外在的形而上来源，转而依赖能被经验证明的条件和活动；其二，主权是一个政治术语，主权说的流行正好吻合了在传统“政治”领域爆发的大量的立法活动。关于法律起源的奥斯汀理论，可以说，理性地认可了把法律的规则和安排带入审慎的目的性活动中这一过程（它牺牲了在司法决定中被解释为相对来说比较散漫的习俗）。不过，这个理论已经失去了它最初的吸引力，因为历史学、人类学、社会学和心理学等社会科学的发展常常使主权成为一种众多社会力量的合力表达，这是最好的解释；最坏的结果是，主权成为一个纯粹抽象的概念。法律起源的主权说表明，人们从接受外在于社会行为的起源转而接受内在起源，但这种转向只关注一个社会要素，而且把它孤立起来。当人们发现被称为“君主”的特殊人群也要在社会习俗——在某种程度上，也是社会利益——面前俯首听耳时，主权说衰落了。人们越来越倾向于在解释政治活动时，把它们和在同一个方向起作用的经济因素联系起来加以考虑。

到目前为止，还没有讨论目的和标准问题。需要指出的是：如果接受关于法律的经验来源的论述，只会巩固法律目的和标准外在于现实社会活动的观点。因为人们会这样说，这种或那种习俗和法律的存在事实并不表明它们应该 存在，也不证明它们的价值。总之，我们这里碰到的是“价值和事实”的重大关系问题，许多人认为二者截然分离，衡量存在事物的价值标准一定超越所有的经验领域。

在这个问题上，承认社会事实是持续性活动至关重要。如果认为社会事实是封闭的、已经完全结束的活动，则很有理论依据支持下述观点：衡量这些事实的标准外在于现实经验世界。但是，如果它们持续进行，就会产生结果；对结果的考量，将决定下一阶段活动是维持原状还是接受改变。

如果社会的事实不被看作连续性的，外在的目的和标准就是必需的。当我们说这个观点在理论上 有很多有道理的地方时，这并不意味着偏爱这件事很有道理，即把这些标准应用到在定义上与它们没有什么关系的社会实际条件上。毋庸置疑，过去，人们在不同的时间地点使用不同乃至冲突的标准。冲突本身足以证明它们不是来源于一个先在的绝对标准。否认可以从现实社会活动中提取标准，实际上，是否认绝对标准具有任何作用或效果（即使存在的话）。因为有什么理由认为，源于非经验的绝对目的的标准比那些过去提出的标准命运更好呢？

解决这类困难的通常做法是：承认必须区分绝对的形式和历史相对的内容。这对绝对目的学说所要满足的所有条件来说，都至关重要。因为根据这种区分，所有具体评价必须以被承认是经验性、暂时性的事物为基础。

而根据我的观点，标准在结果中，在正在进行的社会活动的功能 中。如果这个观点被普遍接受，那么可以肯定，对法律制度的具体评价将引入大量的理性因素。因为它要求使用理智、运用最好的科学方法和可用的一切材料，根据实际情况探究法律规定、法律决定、立法行为所产生的结果。目前的趋势是：在讨论法律问题时，把它们置于具体的社会环境内，而不是从相对空疏的彼此关系入手。这个趋势虽然还在初始阶段，但一定会得到系统的法律理论的支持。而且，当人们在实践中认识到社会事实是持续性活动，法律问题居于其中 ，那么，就有可能获得一种新知识，而这种新知识会影响永无止境的对判断标准的改进。

（马荣 王今一 译）

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[1] 此文选自《杜威全集·晚期著作》第14卷，第86—90页。